映象新闻

至于价值观念的具体条目，涉及诸如自治、尊严、平等和安全等，理论家的观点并不完全统一，但基本上都把康德意义上的个人自治看成是第一位的：（自治）反映在但不限于现代自由主义痛斥歧视的思想中，它是战后国际上所有人权法出台的驱动力。

托马斯•阿奎那用ordinatio civitatis、ordo civitatis、regimen诠释亚里士多德的宪法观念，把它的主体际关系的含义缩减为阶级关系的含义。后者的实例是D.1,5,4,1（佛罗伦丁：《法学阶梯》第9卷）：奴隶制是万民法上的制度（constitutio iuris gentium）……。

[113]参见[德]卡尔•施米特：《宪法学说》，刘峰译，世纪出版集团，上海人民出版社2005年版，第55页注释10。[58]其辞曰：这些问题以及一些类似的其他问题是那些最为称赞这种国家宪法的人经常争辩的。regimen的本义是舵，引申为统治者、领导，[101]所以，亚里士多德概括的6种宪法形式，在阿奎那看来不过是统治者不同造成的区分。[108]参见沈汉：《西方国家形态史》，甘肃人民出版社1993年版，第123页。如果本文能对这样的研究者的缺陷起到弥补的作用，作为其作者的我就感到十分幸福了。

[91]实际上，乌尔比安的表达与彭波尼的表达的唯一不同是后者用rei publicae status表示宪法，乌尔比安用rei romanae status表示宪法，publicus是人民的形容词，romanus是罗马人民的形容词，两者基本等值，不过前者更宽泛，后者更具体而已。它们的宪法又与斯巴达的宪法类似，但更具有寡头性。但在行政、立法等其他权力的微循环中，仍然存在具有司法属性的权力，如我国行政系统的行政复议等。

不论作何种选择，有一点是应当避免的，即全国人大常委会不应当以与立法组织、程序、保障等完全相同的方式行使宪法解释权，否则便不可避免地造成权力滥用和恣意，走向法治的反面。制定规则者的解释与其常规的立法行为难以区分，不可避免地在解释过程中加入新的立法意图。司法权是国家权力框架中的一个分支，是国家权力大循环的一个环节。其中原因十分复杂，但宪法解释理论的落后和混乱是我国宪法解释制度未得发展的重要原因。

经过民主程序制定的法律是在代表不同方面利益的立法者协商、妥协之后形成的规则，不同利益集团的意志贯穿其中。第二种选择是由全国人大常委会委任数名具有丰富法律经验与学养的专业人士组成独立的机构负责解释宪法。

当然也有一种观点认为，只要是将抽象的法律规范适用于特定的法律事实，不论有无争议，都必须先经历解释环节，然后才是适用。  无论是1954年宪法规定的全国人大负责监督宪法的实施，还是1982年宪法规定的全国人大常委会负责解释宪法，监督宪法的实施，都未能真正落实宪法规定的缺失和立法者的选择性立法、消极立法必然造成基本权利在内容上明显存在如下问题和不足：（1）平等权立法存在着对政府义务规定过于笼统，规范范围仅限于劳动就业等狭窄领域，缺乏禁止歧视条款等多方面问题，导致平等权立法相当程度上处于虚置状态，在大多数情况下仅具宣言性权利意义，只是在程序法领域落实得比较到位。一旦某些基本权利未能具体化为法律，在尚未确立宪法救济制度的情况下，公民基本权利的救济将得不到保障。

从中国对待两大国际人权公约的做法来看，虽然经由国内立法生效这一做法有助于公约内容的细化和可操作化，但同时也为通过国内立法过滤公约内容提供了契机。这才是西方法治国家的法律实践和法学理论不将立法不作为（或消极作为）视为违宪责任的根本原因。一国采取什么样的权利保障形式，往往取决于该国宪法实践对基本权利性质的理解和类型的划分。对出版自由、结社自由、宗教信仰自由缺乏系统的公法性立法，对游行、集会、示威权利的规定，侧重于突出预防、限制、审查和追惩措施的内容，并授予警察过多过大的裁量权。

同时，基本权利立法对公民权利实施缺乏必要合理的限制性规定，容易导致权利滥用。然而，中国宪法基本权利却完全属于另一种类型——抽象的基本权利。

而维稳模式的转型则明确昭示着一个国家政治建设的基本趋向。[9][英]爱德华?劳森：《人权百科全书》，王晶等译，四川人民出版社1997年版，第1063页。

但迄今尚有许多基本权利未能通过立法途径具体化的事实，表明立法机关并没有很好肩负起权利立法的宪法义务，这才是导致公民权利落实不够理想的根本原因。因为一个法律体系实质的成熟程度是以该法律体系对公民基本权利保障水平为衡量标准的：法治是人们追求的治国安邦的理想，它本身是一种形式、一种状态、一种手段，其目的是实现真正的人权和其它诸种基本权利。[12] 尽管学者们对宪法司法化或宪法的可诉性问题倾注了极大热情，但当代中国法律制度发展的现实表明，宪法司法化在目前没有付诸实施的可能性，在可预见的未来也几乎看不到这种可能。对言论自由的规定则缺乏保护性规范和保障性措施，尤其缺乏具体的操作标准，反而赋予政府较宽泛的自由裁量权，使得言论自由更多地具有象征意义。因此，应通过原则性规定与列举相结合的方式，对法律保留做出进一步更加严格的规定，以消解下位立法变相做出不合理的权利限制规定及其低效力等问题。1993年维也纳世界人权大会上通过的《维也纳宣言和行动纲领》明确承认了经济、社会、文化权利是与公民权利和政治权利并列的基本权利，并且第一次按照字母顺序排列基本人权，依次为公民的、文化的、经济的、政治的和社会的权利。

[13]唐皇凤：《中国式维稳：困境与超越》，《武汉大学学报》（哲社版）2012年第5期。[3]张晶、强昌文：《契约论理与中国权利立法》，《法学家》2005年第6期。

作为致力于为最广大人民谋福利的社会主义国家，中国理应在公民基本权利保障方面做出表率，公民对其基本权利的充分享有才是社会和谐稳定的最重要基础。4.强化立法解释，适时进行法律修改，以法制的渐进和完善弥合基本权利立法与公民权利诉求增长之间的张力。

二是这里的法不禁止即自由中的法，不仅包括宪法、法律和法规等实定法，还包括实定法所依据或昭示的法律精神、目的和价值。它造成的直接后果就是：在没有国家立法的情形下，行政立法和地方立法既不存在与法律配套的问题，也不可能达成法律体系化的目标。

中国在落实国际人权公约方面的做法是，国际人权公约只有经由国内立法的具体化才能获得实施。[5]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第94～95页。大量有关公民财产的征收、征用和收税的依据仍然是行政法规，保障层次较低。[2]参见徐显明：《论中国特色社会主义法律体系的形成和完善》，《人民日报》2009年3月12日。

他们可以是立即适用于，直接规定行政和司法机关，尤其是法院的。但基于《立法法》第9条的变通规定仍然有效，以及当下基本法律供给不足的现实，即使暂时仍旧允许行政法规和地方性法规对公民权利作出具体化规定，为了消除其不合理限制公民权利后果，对已经实施的行政法规和地方性法规进行全面的审查是必要的。

（2）政治权利立法方面，虽然规定了公民的选举权和被选举权，强调权利享有主体的广泛性，但基本没有涉及选举权的实质内涵，对选举权的行使程序和保障措施也缺乏实质、具体的规定。[6]当然，考虑到我国转型期社会发展状况和民众认识能力仍需不断提高的情势，在宪法权利内容扩展和变化方面必须保持慎重态度，循序稳妥推进，这是导致基本权利具体化进程缓慢的客观原因。

加之立法机关的消极作为、立法技术的落后以及某些基于国情的特定考量，这种选择性落实势必导致公约基本权利体系被拆解和稀释化。基于某些政治、经济及社会现实因素的考虑，立法者在宪法公民基本权利的具体化问题上采取选择性搁置或消极作为，使得一部分宪法基本权利规范未能转化为法律，导致这些基本权利事实上处于虚置状态。

[8]参见《北京8月共接待申请游行示威77起：多涉劳资纠纷、医患纠纷等，74起已解决问题自行撤回》，《南方日报》2008年8月19日A07版。在立法机关立法之前，公民基本权利必然是一种只能主张却不能诉诸法律实践的、徒具形式的纸面上的权利。久而久之，公民对经济、社会、文化权利的合理期待只能化为幻影。而规范全国人大和地方各级人大选举的法律，则对选举中的少数人及其所代表公民的权利保障问题没有作出任何规定。

从管理模式向治理模式的转化，其根本前提在于：必须赋予社会主体以充分完整的法定权利并强化保障，使之能够积极主动地参与到国家政治社会生活中去。除此之外，已生效的权利立法还广泛存在一些具有共性的不足之处：法律的细化和规则化不够，笼统的原则较多，对救济条款和责任条款规定明显缺乏。

其二，从公民权利推定的视角看，法不禁止即自由意味着公民有着做一切法律不禁止之事的权利或自由，此即《人和公民权利宣言》第5条宣示的：凡未经法律禁止的一切行动，都不受阻碍，并且任何人都不得被迫从事未经法律命令的行动。在诸多基本权利中，尤以公民权利和政治权利的立法问题较多，尚有言论、出版、结社自由和人身权利、公民财产权利、平等权等基本权利有的没有制定法律，有的仅有低位阶的行政法规和地方性法规。

根据相关部门的处理结果来看，境外3起申请有2起因手续不全、不符合申请要求而被退回，1起因违反《游行示威法》规定而不予许可。[4]这些基本权利大多属于公民权利和政治权利范畴，恰恰是表征公民生命价值和政治地位的最重要的权利类型。